Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu: Gerekçesiz İlam

Kararın Tam Metni

Aşağıdaki metin, kararın resmî kaynaktaki metnidir.

20 Eylül 2012 PERŞEMBE

Resmî Gazete

Sayı : 28417

YARGITAY

KARARI

Yargıtay Başkanlığından:

YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME

BÜYÜK GENEL KURULU KARARI

ESAS NO : 2010/1

KARAR NO : 2012/1

TARİH : 10.02.2012

ÖZET:

“Yabancı mahkeme

kararlarının salt gerekçesinin bulunmamasının kesinleşmiş yabancı mahkeme

kararının tenfizine engel olmayacağı ve bu

hususun 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında

Kanunun 54/c maddesi anlamında kamu düzenine açıkça aykırılık sayılmayacağı…”

I- İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KONUSUNDA

BAŞVURU

“Yabancı mahkeme ilamının gerekçesiz

olmasının kamu düzenine aykırılık teşkil edip etmediği ve bu bağlamda

gerekçeden yoksunluğun yabancı mahkeme kararının tenfizine

engel olup olmayacağı” hususunda Yargıtay 2. Hukuk Dairesi kararlarının,

aynı Daire kararlarıyla ve Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin kararlarıyla

çeliştiği ileri sürülerek, görüş aykırılığının içtihatların birleştirilmesi

yoluyla giderilmesi, Av. ...

’un 24.11.2009 tarihli başvurusuyla istenilmiştir.

II- GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ

İSTEMİNE KONU KARARLAR

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 30.06.1999 gün ve E:1999/5858

K:1999/7609 sayılı kararı.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 08.06.2006 gün ve E:2006/2612

K:2006/9147 sayılı kararı.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 05.12.2001 gün ve E:2001/9007

K:2001/11406 sayılı kararı.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 02.10.2003 gün ve E:2003/6226

K:2001/11095 sayılı kararı.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.06.2000 gün ve E:2000/2-1051

K: 2000/1068 sayılı kararı.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 27.05.2009 gün ve

E:2009/19-102 K: 2009/208 sayılı kararı.

III- GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ

İSTEMİNE KONU KARARLARDA BELİRTİLEN GÖRÜŞLERİN ÖZETLERİ

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 30.06.1999 gün ve E:1999/5858

K:1999/7609 sayılı kararında; gerekçe ihtiva etmeyen ve geçici boşanma

olduğu belirtilen yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırılık

teşkil ettiği ifade edilmiştir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 08.06.2006 gün ve E:2006/2612 K:2006/9147

sayılı kararında; tanıma ve tenfizde yabancı

mahkeme kararının doğruluğunun, uygulanmış olan usul hükümlerinin, maddi ve

hukuki tespitlerin inceleme dışında tutulması gerektiği, kamu düzenine

açıkça aykırılığın ancak, Anayasa ile düzenlenen temel hak ve hürriyetlere,

milletlerarası hukukta kabul edilen temel ilkelere, adil yargılanma ve

savunma hakkına, genel ahlaka, Türk hukuk düzeninin temelini oluşturan ve

devletin vazgeçemeyeceği ilkelere aykırılık halleri ile

sınırlı bulunduğu, bu

itibarla yabancı mahkeme

ilamının gerekçesiz olmasının

kamu düzenine aykırı ve dolayısıyla tenfize engel

kabul edilemeyeceği belirtilmiş, anılan Daire Başkanlığı’nca da istikrarlı

son uygulamalarının bu yönde olduğu açıklanmıştır.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin

05.12.2001 gün ve E:2001/9007 K:2001/11406 ve 02.10.2003 gün ve E:2003/6226

K:2001/11095 sayılı kararlarında; yabancı mahkeme ilamlarının gerekçe

ihtiva etmemesinin Anayasa ve kamu düzenine aykırı olması nedeniyle tanıma

ve tenfize engel teşkil edeceği benimsenmiş,

görüş yazılarında da aynı yöne işaret edilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yabancı

mahkeme ilamlarının tenfizinde doğrudan

geçersizlikle ilgili bir kararı bulunmamakla birlikte; 21.06.2000 gün,

E:2000/2-1051 K:2000/1068 ve 27.05.2009 gün, E:2009/19-102 K: 2009/208

sayılı kararlarında, gerek 2675 sayılı Kanun’un uygulanmasında ve gerekse

yürürlükte bulunan 5718 sayılı Kanun’un uygulanmasında yabancı ilamın

içeriğinin tetkik ve denetime uygun bulunduğu, kamu düzeni ölçüsünün denetim

için yeterli bulunduğu kabul edilmiştir.

Şu durumda; Hukuk Genel Kurulu’nun konuya ilişkin

olarak, yabancı mahkeme ilamlarının tenfizinde doğrudan

geçersizlikle ilgili bir kararı bulunmadığından; İkinci Hukuk Dairesi

kararlarının kendi içinde ve Onüçüncü Hukuk

Dairesi kararlarıyla çelişki arz ettiği açıktır.

IV- İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME YOLUYLA GÖRÜŞ

AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ GEREKTİĞİNE İLİŞKİN KARARLAR VE İÇTİHATLARI

BİRLEŞTİRMENİN KONUSU

Yargıtay

Birinci Başkanlık Kurulu'nun 29.11.2010 tarih ve 158 sayılı Kararı ile;

“Yabancı

mahkeme kararlarının gerekçe ihtiva etmemesinin tenfize

engel olup olmayacağı konusunda… İkinci Hukuk Dairesi’nin 30.06.1999 tarih

E:1999/5858 K:1999/7609, 08.06.2006 tarih E:2006/2612 K:2006/9147, Onüçüncü Hukuk Dairesinin 05.12.2001 tarih E:2001/9007

K:2001/11406, 02.10.2003 tarih E:2003/6226 K:2003/11095 sayılı kararları

arasında görüş aykırılığı bulunduğu ve farklı uygulamaların sürdürüldüğü

sonucuna varıldığından; aykırılığın İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel

Kurulunca giderilmesi gerektiğine, görüşme tarihinin daha sonra Birinci

Başkanlıkça belirlenmek üzere raportör üye

görevlendirilmesine karar verilmiştir.

Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nun

10.02.2012 tarihli oturumunda raportör üyenin açıklamaları

dinlendikten sonra esasa girişilmezden önce; öncelikle içtihatlar arasında

görüş aykırılığı bulunduğu ve bu aykırılığın İçtihatların birleştirilmesi

yoluyla giderilmesi gerektiğine karar verilmiş ve İçtihatları

Birleştirmenin konusu, “Yabancı mahkeme kararlarının salt gerekçesinin

bulunmamasının kesinleşmiş yabancı mahkeme kararının tenfizine

engel olup olmayacağı, bu hususun 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve

Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54/c maddesi anlamında kamu düzenine açıkça

aykırılık sayılıp sayılmayacağı” şeklinde belirlenmiştir.

V- İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRMENİN GEREKÇESİ

1-

KONUYLA İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER:

A)

Türkiye Cumhuriyeti

Anayasası

Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması

Madde 141- Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır.

Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin

olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir.

Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler

konulur.

Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak

yazılır.

Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle

sonuçlandırılması, yargının görevidir.

B) 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri

Kanunu

Hükmün kapsamı

Madde 297- (1) Hüküm “Türk Milleti Adına” verilir

ve bu ibareden sonra aşağıdaki hususları kapsar:

a) Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt

kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla

görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini.

b) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye

Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve

soyadları ile adreslerini.

c) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve

anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri,

delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla

bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri.

ç) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan

avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini.

d) Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt

kâtibinin imzalarını.

e) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi.

(2) Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz

tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle,

taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık,

şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.

C) Mülga 1086 Sayılı Hukuk Usulü

Muhakemeleri Kanunu

Madde 388 - Karar aşağıdaki hususları kapsar:

1. Kararı veren mahkeme ile hakim

veya hakimlerin ve tutanak katibinin ad ve soyadları ve sicil numaraları,

mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa kararın hangi sıfatla verildiği,

2. Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile varsa

kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adresleri,

3. İki tarafın iddia ve savunmalarının özeti, anlaştıkları ve

anlaşamadıkları hususlar, ihtilaflı konular hakkında toplanan deliller,

delillerin tartışması ret ve üstün tutma sebepleri, sabit görülen

vakıalarda bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep,

4. Hüküm sonucu ile varsa kanun yolu ve süresi

,

5. Kararın verildiği tarih ve hakim

veya hakimlerin ve tutanak katibinin imzaları,

Hüküm sonucu kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar

edilmeksizin, istek sonuçlarından her biri hakkında verilen hükümle

taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında

birer birer, açık, şüphe ve tereddüt

uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.

D) 5718 Sayılı Milletlerarası Özel

Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun

Yabancı Mahkeme ve Hakem Kararlarının Tenfizi

ve Tanınması

Tenfiz kararı

Madde 50- (1) Yabancı mahkemelerden hukuk

davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş

bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi

tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır.

(2) Yabancı mahkemelerin ceza ilâmlarında yer alan kişisel

haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı

istenebilir.

Tenfiz istemi

Madde 52- (1) Kararın tenfiz

edilmesinde hukukî yararı bulunan herkes tenfiz

isteminde bulunabilir. Tenfiz istemi dilekçe ile

olur. Dilekçeye karşı tarafın sayısı kadar örnek eklenir. Dilekçede

aşağıdaki hususlar yer alır:

a) Tenfiz isteyenle, karşı tarafın

ve varsa kanunî temsilci ve vekillerinin ad, soyad

ve adresleri.

b) Tenfiz konusu hükmün hangi devlet

mahkemesinden verilmiş olduğu ve mahkemenin adı ile ilâmın tarih ve

numarası ve hükmün özeti.

c) Tenfiz, hükmün bir kısmı hakkında

isteniyorsa bunun hangi kısım olduğu.

Dilekçeye eklenecek belgeler

Madde 53- (1) Tenfiz

dilekçesine aşağıdaki belgeler eklenir:

a) Yabancı mahkeme ilâmının o ülke makamlarınca usulen onanmış

aslı veya ilâmı veren yargı organı tarafından onanmış örneği ve onanmış

tercümesi.

b) İlâmın kesinleştiğini gösteren ve o ülke makamlarınca

usulen onanmış yazı veya belge ile onanmış tercümesi.

Tenfiz şartları

Madde 54- (1) Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir:

a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında

karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk

mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini

mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması.

b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir

konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava

konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine

yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması.

c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması.

ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne

uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu

kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu

kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz

istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.

Tebliğ ve itiraz

Madde 55- (1) Tenfiz

istemine ilişkin dilekçe, duruşma günü ile birlikte karşı tarafa tebliğ

edilir. İhtilâfsız kaza kararlarının tanınması ve tenfizi

de aynı hükme tâbidir. Hasımsız ihtilâfsız kaza kararlarında tebliğ hükmü

uygulanmaz. İstem, basit yargılama usulü hükümlerine göre incelenerek

karara bağlanır.

(2) Karşı taraf ancak bu bölüm hükümlerine göre tenfiz şartlarının bulunmadığını veya yabancı mahkeme

ilâmının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş yahut yerine getirilmesine

engel bir sebep ortaya çıkmış olduğunu öne sürerek itiraz edebilir.

Karar

Madde 56- (1) Mahkemece ilâmın kısmen veya

tamamen tenfizine veya istemin reddine karar

verilebilir. Bu karar yabancı mahkeme ilâmının altına yazılır ve hâkim

tarafından mühürlenip imzalanır.

Yerine getirme ve temyiz yolu

Madde 57- (1) Tenfizine

karar verilen yabancı ilâmlar Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmlar gibi

icra olunur.

(2) Tenfiz isteminin kabul veya

reddi hususunda verilen kararların temyizi genel hükümlere tâbidir. Temyiz,

yerine getirmeyi durdurur.

E) Mülga 2675 Sayılı Milletlerarası

Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun

Tenfiz kararı

Madde 34 - Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına

ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan

ilamların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk Mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır.

Yabancı mahkemelerin ceza ilamlarında yer alan kişisel

haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz

kararı istenebilir.

Tenfiz istemi

Madde 36 - Tenfiz

istemi dilekçe ile olur. Dilekçeye karşı tarafın sayısı kadar örnek

eklenir. Dilekçede aşağıdaki hususlar yer alır.

a) Tenfiz isteyenle, karşı tarafın

ve varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad, soyad

ve adresleri,

b) Tenfiz konusu hükmün hangi devlet

mahkemesinden verilmiş olduğu ve mahkemenin adı ile ilamın tarih ve

numarası ve hükmün özeti,

c) Tenfiz, hükmün bir kısmı hakkında

isteniyorsa bunun hangi kısım olduğu,

Dilekçeye eklenecek belgeler

Madde 37 - Tenfiz

dilekçesine aşağıdaki belgeler eklenir:

a) Yabancı mahkeme ilamının o ülke makamlarınca usulen onanmış

aslı ve onanmış tercümesi,

b) İlamın kesinleştiğini gösteren ve o ülke makamlarınca

usulen onanmış yazı veya belge ile onanmış tercümesi.

Tenfiz Şartları

Madde 38 - Yetkili mahkeme tenfiz

kararını aşağıdaki şartlar dahilinde verir.

a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği Devlet arasında

karşılıklılık esasına dayanan anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden

verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir

kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması,

b) İlamın Türk Mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir

konuda verilmiş olması,

c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması,

d) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne

uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu

kanunlara aykırı bir şekilde gıyapta hüküm verilmiş ve bu kişinin

yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz

istemine karşı Türk Mahkemesine itiraz etmemiş olması,

e) Türklerin kişi hallerine ilişkin yabancı ilamda Türk

kanunlar ihtilafı kuralları gereğince yetkili kılınan hukukun uygulanmamış

ve Türk vatandaşı olan davalının tenfize bu

yönden itiraz etmemiş olması.

Tebliğ ve itiraz

Madde 39 - Tenfiz

istemine ilişkin dilekçe, duruşma günü ile birlikte karşı tarafa tebliğ

edilir. İstem, basit yargılama usulü hükümlerine göre incelenerek karara

bağlanır.

Karşı taraf ancak bu bölüm hükümlerine göre tenfiz şartlarının, bulunmadığını veya yabancı mahkeme

ilamının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş yahut yerine getirilmesine

engel bir sebep ortaya çıkmış olduğunu öne sürerek itiraz edebilir.

Karar

Madde 40 - Mahkemece ilamın kısmen veya tamamen tenfizine veya istemin reddine karar verilebilir. Bu karar

yabancı mahkeme ilamının altına yazılır ve hakim

tarafından mühürlenip imzalanır.

Yerine getirme ve temyiz yolu

Madde 41 - Tenfizine

karar verilen yabancı ilamlar Türk Mahkemelerinden verilmiş ilamlar gibi

icra olunur.

Tenfiz isteminin kabul veya reddi hususunda

verilen kararların temyizi genel hükümlere tabidir. Temyiz, yerine

getirmeyi durdurur.

2- İÇTİHADI BİRLEŞTİRMEYLE İLGİLİ KAVRAM

VE KURUMLAR:

Yukarıda

özü açıklanan içtihatları birleştirmenin konusu dikkate alındığında,

öncelikle “Yabancı mahkeme ilamlarının tenfizi”,

“Kamu düzeni” ve “Mahkeme kararlarının gerekçe ihtiva etmesi” hususundaki

kavram ve kurumların üzerinde durulması ve tüm bu hususlara dair

düzenlemelerin değerlendirilmesi gerekmektedir.

2/1-TENFİZ

2/1.1-Kavram

Bir ilamın başka bir ülkede o devletin icra organlarını

harekete geçirerek uygulanmasını, icra edilebilirliğini bağlamak, ancak tenfiz kararının varlığı ile mümkündür.

İcra edilmesinin gerektiği ülkede tenfiz

için yabancı mahkeme kararında tenfiz şartlarının

var olup olmadığının incelenmesi ve varılacak sonuç dairesinde verilecek tenfiz kararı ile mümkün ve uygun olacaktır.

Tenfiz (exequatur)

doktrinde değişik şekillerde açıklanmaktadır. Tenfiz

yabancı mahkeme kararına, kesin hüküm ve kesin delil kuvveti uygun görmek

yanında, Türk icra organları aracılığıyla Türkiye’de icra edilebilme gücünün

verilmesine ilişkin bir mahkeme kararıdır.

Yabancı bir mahkeme kararının Türk Mahkemeleri’nce tenfiz edilebilmesi için, özel hukuk ilişkisinden doğan

bir uyuşmazlığı çözmek için verilmiş olması gerekir (5718 s. MÖHUK m.50).

Hukuk davalarının usul hukukuna ilişkin bir vasıflandırma

olmasına, vasıflandırmaya ilişkin değerlendirmeler ile hangi tür davaların

hukuk davası olacağı, tenfizin talep edildiği

ülke hukukuna göre belirlenecek ve değerlendirilecektir.

Diğer yönüyle; yabancı ilamın, verildiği ülke hukukuna göre

şekli anlamda kesinleşmiş olması gerekir.

Tenfiz davasında hukuki yarar şartı öncelikle

incelenerek, kararı verecek olan hakimin, yalnızca

yabancı kararın tenfiz edilebilmesi için Türk

Hukuku’nda aranan şartları taşıyıp taşımadığını irdelendikten sonra,

şartların bulunması halinde artık tenfiz (exequatur) kararını verebilecektir.

Tenfiz mahkemesinin, yabancı mahkemenin esasa

uyguladığı hukuku ve aynı şekilde kendi usul hükümlerini doğru uygulayıp

uygulamadığını inceleme ve yabancı ilamın içeriğini tetkik etme olanağı

bulunmamaktadır (2675 s. MÖHUK m.38/c, 5718 s. MÖHUK m.54/a, b, c, ç).

Ancak, yabancı mahkeme ilamının Türk kamu düzenine açıkça

aykırı olması halinde, tenfize her şekilde engel

bulunduğu 5718 sayılı Kanun’un amir hükmü gereğidir.

2/1.2-Tenfizin Şartları

5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında

Kanun’un 54. maddesinde tenfizin şartları

düzenlenmiştir.

Buna göre ilk şart, Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet

arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk

mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini

mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması

gerektiğine ilişkindir (m.54/a).

Karşılıklılık koşulu vatandaşlığa değil, kararın verildiği

mahkemeye ilişkin bir şart olup, anılan şartın gerçekleşmemesi halinde

artık diğer şartların incelenmesine geçilemez.

Anılan maddede öngörülen diğer bir koşul da; ilâmın, Türk

mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya

davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek

bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet

mahkemesince verilmiş olmaması durumudur (m.54/b).

Burada, sözleşmesel karşılıklılık dışında yasal yada fiili karşılıklılık bulunması da yeterli olup; tenfize konu ilamı veren devletin yasaları Türk

Mahkemeleri’nden verilmiş kararların o ülkede tenfiz

olunmasını sağlıyor veya bu konuda fiili bir uygulama yaratılmış ise

karşılıklılık esasının varlığı gerçekleşmiş demektir.

Tenfizin şartlarından bir

diğeri ise, savunma haklarının ihlal edilmemiş olması; o yer kanunları

uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin

hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede

temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya

yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine

dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine

itiraz etmemiş olmasıdır (m.54/ç).

Nihayet, 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku

Hakkında Kanun’un 54/c. maddesinde, içtihatları birleştirmenin konusu olan

“Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması” tenfizin

şartları arasında gösterilmiştir.

Bu açık hüküm karşısında, kamu düzenine açıkça aykırılık hallerinde

yabancı mahkeme ilamının tenfiz edilmesi ve

Türkiye’de icra edilmesi olanaksızdır.

Öyleyse bu noktada, “kamu düzeni” kavramı, “hükmün kamu

düzenine aykırılığının belirlenmesi”, “kamu düzeninin tenfize

etkisi”, “kamu düzeni ve gerekçenin varlığı” hususlarının irdelenmesinde yarar vardır.

2/2-KAMU DÜZENİ

2/2.1-Kavram

Kamu düzeni, niteliği gereği zamana, yere göre değişen,

içeriğinin tesbiti zor bir her somut olaya göre

değişiklik gösteren bir kavramdır. İlmi açılamalara ve yargısal kararlara rağme gelişen hukuk sistemlerinde bile tanımı olmamasına

rağmen “toplumun temel yapısını ve çıkarlarını koruyan kuralların bütünü”

olarak tanım yapılabilir.

Kamu düzeni kavramının müdahale alanı son derece geniş ve

yoruma müsaittir. Hükmün gerekçesiz

oluşundan dolayı kamu düzeni kavramından hareket ederek, yabancı ilamın

verilmesinde işlenen usulün, uygulanan hukukun, ilamın icrasının meydana

getireceği sonuçların incelenmesi suretiyle, bir kararın kamu düzenine

aykırı bulunarak tenfizi mümkün olmayacaktır demek

çok ağır bir neticeyi yaratmak olacaktır.

Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek haller çoğunlukla

emredici bir hükmün açıkca ihlali halinde düşünülecektir.

Fakat her emredici hükmün ihlali halinde veya her emredici hükmü ihlal eden

bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykrı

bulunduğunu söylemek olanaklı değildir.

O halde, iç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun

temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının

dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel

siyasete, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere,

milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni

toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının

ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve

ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine

aykırılık şeklinde çizilebilir.

İç hukukta kamu düzeninin, tarafların uymak zorunda oldukları,

kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe

tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerekir.

2/2.2- Kamu düzeninin tenfize etkisi

Mahkeme kararlarının verildikleri ülke dışında kesin hüküm,

kesin delil ve icrai güce sahip olmaları, milletlerarası

toplumda kişisel ilişkilere ve ticari hayatın getirdiği ekonomik ilişkiler

kurma ve yaratma ve oluşan uyuşmazlıkların çözümü için tartışmasız mahkeme

kararı yanında gerekli olan yabancı ilamın tanınması ve tenfizinin

kabul edilmesini gerektirir.

Böyle bir zorunluluğun, iki hâkimiyeti karşı karşıya getirdiği

kuşkusuzdur. Bunlardan ilki, her devletin egemenliğinin ve milli

menfaatlerinin korunması gereği, ikincisi ise milletlerarası menfaatlerin

gerekleri ve kişilerin haklarına saygı kuralının insan hakları evrensel

beyannamesi ile bu hakların korunup korunmasının benimsenmesidir.

Tenfiz ile yabancı ülkenin egemenlik

tasarrufuna, diğer bir bağımsız devletin ülkesinde etkinlik, icra edilebilirlik

tanınmasıdır.

Yabancı mahkeme kararlarını tanıyan, tenfiz

eden devlet, prensip olarak kendi mahkemelerinin çözmeye yetkili olduğu bir

uyuşmazlığı çözme yetkisinden vazgeçmekte, adeta uyuşmazlık üzerindeki

egemenlik tasarruf yetkisinin başka bir devlet tarafından yargı yetkisi

kullandırarak ortadan kaldırılmasına izin vermektedir.

Özellikle, tenfiz sonucunda kararın,

ülkesinde icra edilen devletin icra organlarının, yabancı bir mahkemenin

emriyle harekete geçecek olmaları tenfize çok

daha etkinlik kazandıracak ve içeriği tetkik edilebilirlik şüphesini de

birlikte getirecektir.

Kamu düzeninin belirsiz niteliğinin sonucu olarak hangi kriterlerin kullanılması ile ortaya çıkacağı hususu yabancı

ilamda gösterilen gerekçede ve ittihaz olunan hüküm ile ortaya çıkacağını

kabul etmek gerekecektir. Yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine

aykırı olup olmadığının denetlenmesi sırasında içeriği tetkik yasağı

devreye girmekte olup, bu yasağın takdir hakkı ile ortadan

kaldırılamayacağı açıktır.

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Kanunu’nda kabul

edilen sisteme göre, tenfiz hakimince,

yabancı mahkeme kararı esastan incelenemez ve hukuka uygunluğu

denetlenemez.

Şu durumda tenfiz hakiminin,

tenfiz şartları dışında ilamın içeriği üzerinde

incelemede bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Aksi halin kabulü, tenfiz hâkimini, üst mahkeme görevini kendinde bulması

şeklindeki bir sonuca götürür.

2/2.3- Hükmün kamu

düzenine aykırılığının belirlenmesi

5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku hakkında

Kanunun 54/c maddesinde, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması, tenfiz şartları içinde sayılmıştır.